PORTAGE SALARIAL ET DELIT DE PRÊT DE MAIN D’ŒUVRE EN ALLEMAGNE

(Traduction de notre article sur le Blog allemand)

 

Gilles PAULI, Directeur Associé

gilles pauli directeur associé skalis

de SKALIS DEUTSCHLAND, umbrella company basée en Allemagne, filiale d’un groupe SKALIS spécialisé dans le portage salarial présent dans plusieurs pays en Europe,  nous explique comment le portage salarial constitue une réponse face au risque de requalification d’une sous-traitance à un freelance en délit de prêt de main d’œuvre.

 

 

Le portage salarial n’est pas connu en Allemagne.

Il n’existe pas dans le droit du travail allemand. Pouvez-nous expliquer en quoi il consiste ?

Le portage salarial est un service qui permet à un freelance de bénéficier du statut de salarié. Les umbrella companies au Royaume Uni furent les premières à fournir ce service.

Certains pays européens, dont la France et la Suisse, ont créé un cadre juridique propre à ce statut encadrant les activités des entreprises de portage salarial.

Dans d’autres pays, le portage salarial est appliqué en adaptant un contrat de travail standard à la logique du portage.

C’est le cas notamment au Luxembourg et en Belgique.

 

Dans le cadre d’un portage salarial, le consultant freelance apporte à l’umbrella company une affaire dont il garde la maitrise en pouvant par la suite la confier à une autre umbrella company ou à sa propre entreprise, ceci sous réserve bien entendu de l’accord de son client.

Cet apport d’affaires et la possibilité de reprendre à son compte le contrat de prestation apporté constitue la grande différence entre le portage salarial et l’intérim.

 

A l’issue de cet apport d’affaires, l’umbrella company signe le contrat de prestation avec le client et le consultant freelance devient salarié de l’umbrella company durant la mission.

A l’issue de la mission, dans la mesure où le freelance n’a pas apporté d’autres affaires, l’umbrella company licencie le consultant, qui bénéficie ainsi des allocations chômage.

Le freelance est intégralement payé par l’umbrella company sur la base du chiffre d’affaires généré par son apport d’affaires. Il bénéficie de l’ensemble de la protection sociale d’un salarié : santé, prévoyance, retraite, maternité, accident du travail et chômage. L’umbrella company rembourse dans la limite du chiffre d’affaires généré les notes de frais de son salarié.

L’umbrella company se rémunère sur la base du chiffre d’affaires généré en retenant des frais de gestion, représentant un pourcentage entre 3% et 10% de ce même chiffre d’affaires.

Le portage salarial permet de concilier liberté et sécurité. Le freelance garde la liberté de choisir ses missions dont il garde la maitrise.

Le freelance bénéficie de la sécurité fournie par la protection sociale d’un salarié contre les risques de maladie, incapacité ou d’intercontrats.

 

Le portage salarial est-il légal en Allemagne ?

Ce n’est pas parce qu’une activité n’a pas fait l’objet d’une loi ou d’un décret spécifique dans un pays donné, qu’elle est illégale.

Le groupe SKALIS a créé SKALIS DEUTSCHLAND après une pré-étude juridique réalisé par un cabinet d’avocat allemand spécialisé en droit du travail. Nous avons adapté un contrat de travail standard d’une entreprise de conseil à la logique du portage. Nous avons soumis ce contrat de travail à l’avis de l’Agence Fédérale à l’Emploi qui l’a validé. Le portage salarial comme nous le pratiquons est donc parfaitement légal

Dès le début de notre étude juridique, il est apparu que le risque de requalification du contrat de sous-traitance de prestations intellectuelles par un donneur d’ordres à une entreprise de conseil constituait un risque majeur.

 

Justement, quels sont les risques aujourd’hui pour un donneur d’ordres lié au délit de prêt de main d’œuvre en Allemagne ?

La loi fédérale du 21 octobre 2017 sur la mise à disposition de salariés a durci les dispositions relatives au délit de prêt de main d’œuvre. Les contrôles par l’inspection du travail relatifs à ce délit sont en Allemagne plus fréquents et plus stricts que dans d’autres pays européens.

Le gouvernement allemand ne cache pas sa volonté d’inciter les freelances allemands à opter pour le statut de salarié mais n’a pas à notre connaissance le projet de doter le pays d’un statut spécifique au portage salarial. Parmi ses motivations : garantir les systèmes de retraite, éviter la précarité.

Les freelances ayant un statut d’indépendants, Gewerbe, Kleingewerbe ou freiberufler sont clairement dans le viseur. Le risque pour les entreprises allemandes sous-traitant des prestations à des freelances ayant ce type de statut de requalification en délit de prêt de main d’œuvre est élevé. Les sanctions sont lourdes.

L’administration et le juge vont s’appuyer sur la dépendance économique du freelance vis-à-vis de son client, sur l’existence d’un lien de subordination, sur la durée du contrat, sur l’absence de distinction dans le fonctionnement entre salariés et freelances.

Les entreprises allemandes répondent souvent à ce risque par le fait de proposer au consultant un contrat de travail en direct. Mais beaucoup de freelance veulent garder leur liberté. Certains freelances peuvent aussi utiliser cette situation pour obtenir un contrat à durée indéterminé.

Augmenter le nombre de salariés dégrade par ailleurs les ratios financiers dans une époque où les entreprises cherchent le maximum de coûts variables et à externaliser.

 

Et quels sont les risques pour les freelances ?

De plus en plus d’entreprises allemandes évitent de sous-traiter à des freelances ayant le statut d’indépendant du fait des risques liés au délit de prêt de main d’œuvre. Garder un statut de gewerbe, kleingewerbe ou freiberufler augmente ainsi le risque pour le freelance de ne pas trouver de missions. Son employabilité diminue. Le freelance risque de se voir imposer un contrat de travail en direct ou via une entreprise de conseil, qui limite sa liberté. Clause de non-concurrence, clause de mobilité, risque de se faire remplacer en pleine mission alors qu’il a apporté l’affaire à l’entreprise de conseil, propriété intellectuelle. Autant de risques juridiques pour le freelance.

 

En quoi le portage salarial constitue-t-il alors une réponse au délit de prêt de main d’œuvre en Allemagne ?

Nous avons bien étudié cette question et adapté nos contrats en conséquence.

Dans le cadre du service de portage salarial DE SKALIS DEUTSCHLAND, le consultant est notre salarié. Son supérieur hiérarchique est son manager SKALIS. Quand il pose ses congés ou doit aménager son temps de travail, il doit en faire la demande à SKALIS après avis du client. Ses notes de frais sont déposées via notre extranet, validés par SKALIS DEUTSCHLAND et si nécessaire refacturés par nos soins au client. Le lien de subordination n’existe pas ainsi avec le client qui lui donne uniquement des instructions d’ordres techniques relatives à sa mission.

Il n’y a pas de dépendance économique entre le consultant et le donneur d’ordres. SKALIS DEUTSCHLAND a plusieurs clients et n’est pas en dépendance économique vis-à-vis d’un client.

Nous y veillons.

La prestation dans ce cas devra répondre à un besoin temporaire de l’entreprise utilisatrice correspondant à une expertise qui n’est pas disponible en interne.

Dans tous les cas, la prestation ne pourra pas durer plus de 18 mois.

Enfin, il ne peut pas y avoir de confusion entre salarié et prestataire : nous veillons à ce que nos consultants travaillant chez les locaux des clients communiquent via une adresse email Skalis ou une adresse email du client précisant son statut de prestataire extérieur.

Nous nous conformons ainsi à la loi fédérale du 21 octobre 2017 et aux préconisations de la bundes agentur für arbeit.

 

Le portage salarial a donc des beaux jours à espérer en Allemagne ?

Le terme français de portage salarial ou anglais d’umbrella company n’a pas leurs équivalents en langue allemande.

Löhntragerschaft, Gehaltsträgershaft ou Trägerschaft für freelancers s’imposeront peut-être comme leurs équivalents dans les mois et années à venir.

Nous sommes encore en phase d’évangélisation sur le marché allemand mais nous sommes optimistes.

L’évolution des relations de travail fera que dans les années à venir, le modèle freelance alliant liberté et sécurité s’imposera en Allemagne comme sur l’ensemble des pays développés dans de nombreux secteurs d’activités.